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LE DIVORCE PAR CONSENTEMENT MUTUEL
Le divorce par consentement mutuel représente peu ou prou la moitié des procédures de divorce.
Il suppose un accord total des deux époux sur TOUT: le principe du divorce bien sûr, sans énonciation de torts, mais également le montant et les modalités de l'éventuelle prestation compensatoire, la liquidation du régime matrimonial, et enfin les modalités concernant les enfants (résidence habituelle, droit de visite, pension alimentaire...)
L'assistance d'un ou de deux avocats est obligatoire. Les parties peuvent se faire représenter par un seul avocat. Cependant, si les points de vue divergent sur quelques points du divorce ou que le dialogue reste très difficile voire conflictuel, il est opportun que chaque époux soit conseillé par son avocat.
Le divorce par consentement mutuel a le grand avantage d'être le plus rapide et bien entendu le plus pacifique.
Les époux rédigent, dans le cadre d'une convention élaborée par leur Avocat, les termes de leur accord, puis le soumettent au Juge Aux Affaires Familiales, lors d'une audience unique. En principe, le Juge homologue la convention et prononce le divorce, à l'issue de cette audience.
Le divorce par consentement mutuel met un terme définitif au mariage, parce qu'il rompt le pacte conjugal, mais aussi parce qu'il porte liquidation du régime matrimonial.
Il est important de noter que, si la liquidation porte sur des biens soumis à la publicité foncière (immeuble..), la liquidation du régime matrimonial doit être effectuée par un Notaire. L'acte notarié sera alors joint à la requête en divorce rédigée par l'avocat
Une fois que le jugement de divorce a été prononcé, votre avocat se chargera d'effectuer la publicité sur les actes d'état civil (actes de mariage et de naissance)
Lien utile: Site du Ministère de la Justice:
http://www.textes.justice.gouv.fr/index.php?rubrique=10083&ssrubrique=10185 LE DIVORCE POUR ALTERATION DEFINITIVE DU LIEN CONJUGAL
Avant la réforme du divorce (loi du 26 mai 2004), un époux qui souhaitait se désengager de son union, malgré l'opposition farouche de son conjoint, avait deux solutions:
- demander le divorce pour faute, ce qui suppose qu'un dossier solide soit établi
- demander le divorce pour rupture de vie commune.
Le divorce pour rupture de vie commune pouvait être demandé après 6 ans de séparation, mais la charge du divorce était particulièrement lourde pour le demandeur qui devait continuer à assumer financièrement son ex conjoint. En outre, ce dernier pouvait empêcher le prononcé du divorce en établissant que les conséquences matérielles ou morales étaient d'une particulière dureté, en ce qui le concernait.
Cette procédure était donc très peu utilisée, au profit du divorce pour faute, dont on sait qu'elle peut être particulièrement longue et houleuse..
En régissant de façon plus autonome, les causes du divorce de ses conséquences, la nouvelle loi avait pour objectif, de pacifier les procédures.
Une nouvelle cause de divorce est apparue: le divorce pour altération définitive du lien conjugal, parallèlement à la suppression du divorce inusité , pour rupture de vie commune.
Le divorce pour altération définitive du lien conjugal peut être demandé et obtenu, après deux années de séparation, sans que ne pèse sur le demandeur de charges autres que celles auxquelles il serait tenu dans n'importe quel autre type de divorce.
Il est important de noter que cela n'empêche pas le conjoint, d'invoquer, en cette occasion, une ou des fautes de son époux demandeur au divorce.
Il s'agit d'une petite révolution dans le droit du divorce: ce n'est le plus droit de rester marier qui prime, mais la nouvelle loi a instauré un véritable "droit au divorce".
Est-ce un bien, est-ce un mal?
Cela va pacifier, c'est un fait, les procédures de divorce.
C'est une mesure par ailleurs, en phase avec l'évolution des moeurs, le nombre de divorce allant croissant, et un certain droit à l'individualisme.
Mais cela ôte cependant toute protection au conjoint que ne veut pas divorcer et qui peut, de fait, se retrouver en situation délicate.
Pour autant, après 5 années d'application de la loi, il est évident que la pratique du droit du divorce a évoluée, et l'objectif de pacification des procédures est au moins, en partie, atteint. http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?cidTexte=LEGITEXT000006070721&idArticle=LEGIARTI000006423070&dateTexte=&categorieLien=cid DROIT DE VISITE ET ACCORD DE L'ENFANT
L'enfant est de plus en plus, consulté, voire associé, dans les décisions de séparation et divorce et l'exercice des droits de ses parents.
C'est même à présent une obligation légale pour le juge, d'entendre l'enfant qui le demande, dans toutes les procédures le concernant (article, 388-1 du Code civil).
On en oublierait parfois les règles de l'autorité parentale qui sont, selon l'article 371-1 du Code civil:
"...un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l'intérêt de l'enfant"
" (l'autorité parentale) appartient aux père et mère jusqu'à la majorité ou l'émancipation de l'enfant"
Bref, ce sont les parents qui fixent les règles de la famille.
La séparation des parents, devrait en principe, être sans incidence sur les règles de dévolution de l'autorité parentale, selon l'article 373-2 du Code Civil:
"Chacun des père et mère doit maintenir des relations personnelles avec l'enfant et respecter les liens de celui-ci avec l'autre parent"
Si l'enfant peut être entendu c'est à dire "associé aux décisions le concernant selon son âge et son degré de maturité "(article 371-1 du Code Civil), les parents ou le juge, sont les seuls à décider.
Dans un certain nombre de séparations, cela va de soi.
Mais il est vrai que certains dossiers sont particulièrement complexes, tant la haine existe entre les deux parents et tant le lien entre l'un d'eux et les enfants est parfois distendu, pour des raisons fort variées.
Certains enfants refusent catégoriquement de voir l'un de leurs parents, et il est parfois très difficile de faire la part des choses entre la légitimité du "blocage" de l'enfant, la part de responsabilité du parent titulaire de la résidence habituelle des enfants et de l'entourage familial proche, et le comportement ou défaillances du parent qui revendique son droit de voir ses enfants.
Le juge aux affaires familiales est en première ligne dans ces dossiers difficiles. Il n'est pas rare, qu'il ait a connaître du dossier à différentes reprises et sur plusieurs années, et peu à peu, il a une connaissance plus approfondie de la famille et voit les enfants se positionner en grandissant.
Les décisions, qui oscillent entre le droit de chaque parent de conserver un lien avec ses enfants, associé à la nécéssité de maintenir le lien, l' intérêt des enfants, et le droit de ces derniers de s'exprimer, ne sont pas toujours simples à prendre.
Le juge aux affaires familiales juge des situations concrètes: il doit "faire au mieux", tout en surfant parfois avec les textes.
La Cour de Cassation veille cependant au grain, et a rappelé, dans un arrêt du 3 décembre 2008, que l'exercice du droit de visite ne peut être subordonné à la volonté des enfants.
Voir l'arrêt de la cour de cassation:
http://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/premiere_chambre_civile_568/arret_no1215_11999.html http://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/premiere_chambre_civile_568/arret_no1215_11999.html LA MODIFICATION DES MESURES PROVISOIRES EN COURS DE PROCEDURE DE DIVORCE
Lors de l'audience de conciliation , le juge fixe , en considération des accords éventuels des époux , les mesures nécessaires pour assurer leur existence et celle des enfants jusqu'à la date à laquelle le jugement de divorce passe en force de chose jugée.
Concrètement, il s'agit prioritairement:
- de la fixation de la résidence habituelle des enfants
- de la pension alimentaire des enfants et, le cas échéant pour l'un des conjoints
- du droit de visite parental
- des conditions d'attribution temporaire du logement conjugal
Les mesures contenues dans l'ordonnance de non conciliation, sont, en principe, applicables jusqu'à une décision définitive de divorce.
Certes, ces mesures provisoires sont susceptibles d'appel devant la Cour d'Appel compétente.
Mais en dehors de cette hypothèse, la situation peut évoluer durant la procédure de divorce, qui dure parfois de nombreux mois.
Les textes applicables permettent de saisir, à nouveau, le juge aux affaires familiales chargé du dossier de divorce, afin de modifier ou compléter les mesures provisoires qu'il a prescrites ,à condition toutefois qu'un fait nouveau justifie cette modification .
Votre Avocat vous informera de la possibilité d'une telle saisine, en fonction du stade procédural, et surtout, de son opportunité. MARIAGE TRANSNATIONAL EN EUROPE
Les mariages transnationaux peuvent vite devenir des casse-têtes juridiques lors de la séparation du couple.
Quel juge est compétent pour prononcer le divorce ?
Le règlement européen Bruxelles II bis y répond, mais les procédure peuvent rester complexes.
Et quelle est la loi applicable aux divorces ?
Il n'est pas toujours facile de déterminer la législation nationale applicable lorsque les époux sont originaires de pays différents, ou bien ont la même nationalité mais vivent à l'étranger, ou encore s'ils vivent l'un et l'autre dans des pays différents.
Des règles juridiques existent certes, mais les conflits de loi entre deux pays peuvent exister, et surtout, il peut appartenir à un juge d'un pays, de divorcer les époux par application des règles de droit de l'autre pays....
La complexité et l'incertitude de la législation applicable rendent les procédures longues et coûteuses, necessitant parfois l'assistance d'avocats dans chacun des pays dont les législations sont concernées.
L'Union Européenne travaille à l'harmonisation et à la simplification des règles applicables dans différents domaines, notamment en matière de famille et de divorce.
Une nouvelle avancée se profile.
Dans dix pays de l'Union européenne (l'Autriche, la Bulgarie, l'Espagne, la France, la Grèce, la Hongrie, l'Italie, le Luxembourg, la Roumanie et de la Slovénie.), une nouvelle réglementation va permettre aux couples de nationalités différentes de choisir le pays dont les lois s'appliqueront à leur divorce.
A l'heure actuelle, les divorces transnationaux en Europe concerneraient environ un million de couples chaque année.
La nouvelle réglementation préciserait également quelle législation s'applique lorsque les époux ne s'accordent pas sur le choix du système juridique.
L'objectif est d'éviter qu'un conjoint profite des lois d'un pays pour désavantager l'autre partie dans le cadre de la procédure de divorce.
Et la pratique judiciaire montre à quel point les difficultés juridiques liées au juge compétent et à la loi applicable, compliquent une procédure qui doit avoir pour objectif concret d'organiser, dans un premier temps, la vie de la famille pendant la procédure de divorce, puis juger du divorce et de ses conséquences patrimoniales et financières.
Au titre des mesures provisoires, figurent les dispositions concernant les enfants, qui eux, ont besoin, d'une décision rapide.
Pour aller plus loin:
http://ec.europa.eu/news/justice/100324_fr.htm LE DIVORCE INTERNATIONAL
L'époux est anglais, l'épouse est espagnole, ils se sont mariés en Irlande, leur enfant est né en Italie, mais ils habitent depuis 4 ans en France.....
Quel est le juge compétent pour les divorcer?
Voilà le type de travaux écrits que l'on donne parfois aux étudiants en droit, à la Faculté.
Casse tête inutile pensent certains? Pas tant que cela, et certainement de moins en moins, au fur et à mesure qu'augmente la circulation des personnes, notamment en Europe, et les mariages dits mixtes.
Dans ce type d'hypothèse, le juge peut être ammené à résoudre deux questions préliminaires:
- quel est le juge compétent pour divorcer les époux?
- quelle sera la loi applicable à ce divorce?
Bien sûr, si les époux agissent de concert et à l'amiable, ils pourront, dans un certain nombre de cas, choisir leur juge et la loi qu'ils veulent appliquer.
En cas de conflit, néanmoins, le débat se corse.
Outre le droit national, les règles internationales et notamment des conventions européennes, ont pour objectifs d'éviter ourésoudre ce que l'on appelle des conflits de lois ou des conflits de juridiction.
L'article 3 du Règlement Européen n°2201/2003 du 27 novembre 2003 dit BRUXELLES II Bis entré en vigueur au 1er mars 2005.
Sont compétentes pour statuer sur les questions relatives au divorce, à la séparation de corps et à l'annulation du mariage des époux, les juridictions de l'État membre:
- la résidence habituelle des époux,
ou
- la dernière résidence habituelle des époux dans la mesure où l'un d'eux y réside encore,
ou
- la résidence habituelle du défendeur,
ou
- en cas de demande conjointe, la résidence habituelle de l'un ou l'autre époux,
ou
- la résidence habituelle du demandeur s'il y a résidé depuis au moins une année immédiatement avant l'introduction de la demande,
ou
- la résidence habituelle du demandeur s'il y a résidé depuis au moins six mois immédiatement avant l'introduction de la demande et s'il est soit ressortissant de l'État membre en question, soit, dans le cas du Royaume-Uni et de l'Irlande, s'il y a son "domicile";
b) de la nationalité des deux époux ou, dans le cas du Royaume-Uni et de l'Irlande, du "domicile" commun.
Il s'agit d'une liste limitative mais non hierarchisée donc peu importe l'ordre des critères, il remplir au moins l'un des critères.
Qu'on ne pense pas toutes les difficultés résolues pour autant. Le droit international privé reste complexe.
Les Conseils de votre Avocat paraissent indispensables.
POUR ALLER PLUS LOIN:
http://www.senat.fr/ue/pac/E2846.html
http://acfa-paris.wikispaces.com/L%E2%80%99application+du+R%C3%A8glement+Bruxelles+II+Bis INDEMNISATION DE L'EPOUX BAFOUE ?
Lorsque l'un des époux subi, au sens le plus fort du terme, la contrainte d'une séparation, il va parfois, au-delà de sa demande en divorce, réclamer son droit à réparation.
C'est le cas lorsque des violences notamment physiques sont à l'occasion de la demande en divorce ou bien un adultère qui fonde véritablement la décision de divorcer de l'un des époux.
La loi permet l'octroi de dommages et intérêts sur deux fondements juridiques différents mais dont les conséquences sont peu ou prou identiques.
Aux termes de l'article 266 du Code Civil, l'avocat pourra présenter une demande de dommages et intérêts afin d'indemniser les préjudices occasionnés par la rupture du mariage ou les préjudices spécifiques occasionnés par la rupture du mariage.
Néanmoins, la réforme du 26 mai 2004 a limité les conditions d'octroi de ces dommages et intérêts en les cantonnant à des circonstances exceptionnelles qui justifient au demeurant que le divorce soit prononcé aux torts exclusifs de l'autre conjoint.
L'article 1382 du Code Civil permet de réparer d'autres préjudices que ceux considérés comme directement liés à la rupture.
Ce fondement juridique peut donc être utilisé plus largement que le précédent à condition toutefois de démontrer l'existence d'une faute, d'un préjudice et d'un lien de causalité.
Dans la pratique néanmoins, les juges, quand ils accordent des dommages et intérêts, restent plus que raisonnables dans l'indemnisation qui aura souvent davantage une valeur symbolique.
La souffrance de l'un des époux, à l'occasion du divorce se convertie difficilement en monnaie sonnante et trébuchante et n'est du reste pas toujours rattachable à une faute objectivable, autre que celle qui conduit au prononcé du divorce pour violation des obligations du mariage
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JURISPRUDENCES DE LA COUR DE CASSATION
Divorce des étrangers Au regard des articles 3 et 309 du Code civil, le juge doit d'office rechercher si une loi étrangère est compétente pour régler le divorce d'étrangers dont l'un d'eux ne réside pas en France. (Civ. 1re, 23 nov. 2011,n° 10-25.206)
Lorsqu'une convention bilatérale a pour objet particulier de régler les conflits de compétence en matière de divorce, la marge d'appréciation du juge français est nécessairement limitée (Civ. 1re, 9 janv. 2008, n° 06-19.695).
Echange d'infotrmations entre la France et la Belgique en matière d'infractions routières Le décret n° 2011-1590 du 18 novembre 2011 portant publication de l'accord entre le gouvernement de la République française et le gouvernement du royaume de Belgique concernant l'échange d'informations et de données à caractère personnel relatives aux titulaires du certificat d'immatriculation de véhicules contenues dans les fichiers nationaux d'immatriculation des véhicules dans le but de sanctionner les infractions aux règles de la circulation, signé à Paris le 13 octobre 2008, est publié au Journal officiel du 22 novembre. Selon cet accord, entré en vigueur le 1er octobre 2011, si une infraction aux règles de la circulation est commise sur le territoire d'un des États avec un véhicule immatriculé dans l'autre, l'autorité compétente pour constater ou poursuivre ces infractions pourra adresser une demande d'informations à l'autorité nationale responsable du fichier national d'immatriculation des véhicules. Parmi les informations échangées figurent : le numéro d'immatriculation du véhicule ainsi que la marque, le type commercial et la catégorie du véhicule ; le nom, le prénom, la date de naissance et l'adresse du titulaire du certificat d'immatriculation du véhicule, si ce titulaire est une personne physique ; la raison sociale et l'adresse du titulaire du certificat d'immatriculation du véhicule, si ce titulaire est une personne morale. Garde à vue : la réforme est adoptée... Le Parlement a définitivement adopté le 12 avril 2011, la réforme si controversée de la garde à vue. La principale innovation du texte consiste en la définition inédite et précise de la garde à vue et de ses motifs. La réforme maintient la règle actuelle du contrôle de la garde à vue par le procureur de la République, mais précise que ce contrôle s'exerce sous réserve des prérogatives exercées par le juge des libertés et de la détention. Le texte pose le principe de l'interdiction de fonder une condamnation, en matière délictuelle ou criminelle, sur les seules déclarations faites par une personne sans que celle-ci n'ait pu s'entretenir avec un avocat et être assistée par lui. Ensuite, la réforme affirme le caractère non obligatoire de la garde à vue dans trois hypothèses, même si les conditions en sont réunies, en cas d'appréhension d'une personne suspectée d'avoir commis un crime ou un délit flagrant par une personne n'appartenant pas aux forces de police, après un placement en cellule de dégrisement et après un contrôle d'alcoolémie ou un dépistage de stupéfiants au volant. Le texte précise et conforte le régime de la notification de ses droits à la personne placée en garde à vue, et élargit le droit de la personne gardée à vue de faire prévenir certains tiers de la mesure dont elle fait l'objet. Enfin, le gardé à vue aura le droit à demander à s'entretenir avec un avocat, à ce que l'avocat puisse consulter certains documents de la procédure et assister à ses auditions. Convention de gestation pour autrui à l'étranger : l'intérêt de l'enfant sacrifié sur l'autel de l'ordre public
Par trois arrêts rendus le même jour, le 6 avril 2011 et assortis de la publicité la plus importante, la première chambre civile de la Cour de cassation a clairement entendu interdire à la convention de mère porteuse légalement établie à l'étranger le moindre effet en France.
Port du voile au travail : la faute grave de la salariée est reconnue
Une salariée, qui refuse d'ôter son voile, malgré l'interdiction qui en est faite par le règlement intérieur de l'association, commet une faute grave, justifiant son licenciement. Tel est le sens d'un jugement rendu, le 13 décembre 2010, par le conseil de prud'hommes de Mantes La Jolie (CPH Mantes La Jolie, 13 décembre 2010, n° 10/00587). Les juges du fond rappellent, tout d'abord, que la Constitution du 4 octobre 1958 énonce que "la France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale". Ils relèvent, ensuite, que le règlement intérieur de l'association précisait que "le principe de la liberté de conscience et de religion de chacun des membres du personnel ne peut faire obstacle des principes de laïcité et de neutralité qui s'appliquent dans l'exercice de l'ensemble des activités développées par l'association tant dans les locaux de la crèche, ses annexes ou en accompagnement des enfants confiés à la crèche à l'extérieur". Ainsi, pour les juges du fond, Mme X, en refusant de retirer son voile, n'a pas respecté le règlement intérieur dont elle avait parfaitement connaissance et "a fait preuve d'une insubordination caractérisée" ce qui constitue une faute grave. La vente du logement de la famille sans le consentement des deux époux est nulle : C'est ce qu'a décidé la 1ère chambre de la Cour de cassation dans un arrêt en date du 26 janvier 2011 en rappelant que le logement ne perd pas cette qualité lorsque sa jouissance a été attribuée, à titre provisoire, à l'un des époux pour la durée de l'instance en divorce. Ainsi la vente de l'appartement constituant le domicile conjugal et dont la jouissance a été attribuée à l'un des époux par une ordonnance de non-conciliation, sans le consentement de l'autre époux, et alors que la dissolution du mariage n'était pas encore intervenue est nulle en application de l'article 215, alinéa 3, du code civil. Procédure en matière de médiation familiale En cas de désaccord en matière d'autorité parentale, le juge aux Affaires Familiales peut enjoindre aux parties de rencontrer un médiateur familial, selon une procédure détaillée dans le décret n°2010-1395 du 12 novembre 2010. La loi relative à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL) Adoptée au terme d'une procédure accélérée, a été publiée au Journal officiel du 16 juin 2010 (loi n° 2010-658 du 15 juin 2010, relative à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée N° Lexbase : L5476IMR). Très attendue par des centaines de milliers d'entrepreneurs en nom propre -ceux-ci représentent à ce jour plus de 1,4 million de chefs d'entreprise, soit près de la moitié de l'ensemble des entreprises existantes en France- cette loi a pour objet de permettre la création d'un patrimoine professionnel séparé, répondant ainsi à la préoccupation d'une protection des biens personnels en cas de faillite, sans création d'une personne morale. En effet, l'"Homo entreprenarius", serait-on tenté de dire, ou l'individu désireux de créer et développer une activité qu'elle soit commerciale, agricole, artisanale ou libérale, présente une réticence certaine à recourir à la forme sociétale, pourtant limitative de l'engagement de sa responsabilité, ce malgré les efforts du législateur pour simplifier les modalités de création et de fonctionnement de la société unipersonnelle. Pour concilier ses intérêts, ce dernier lui offre donc un nouveau statut, celui de l'EIRL. Sur le plan fiscal, l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée a le choix d'opter soit pour l'impôt sur le revenu, soit pour l'impôt sur les sociétés.
La mesure phare du nouveau dispositif de l'EIRL est celle qui permet à l'exploitant individuel de séparer son patrimoine privé de son patrimoine professionnel seul affecté en garantie à ses créanciers professionnels. Le régime fiscal de droit commun de l'EIRL sera celui de l'impôt sur le revenu selon les règles applicables à la catégorie des revenus correspondant à la nature de l'activité exercée (BIC, BNC, BA). L'autre nouveauté est fiscale et elle offrira à l'EIRL la possibilité d'opter pour un assujettissement à l'impôt sur les sociétés. C'est un principe d'égalité fiscale, nous dit le rapport de M. Jean-Jacques HYEST (Rapport au Sénat n° 362-2009-2010) fait au nom de la commission des lois et déposé le 24 mars 2010 qui a guidé la conception du projet vers la possibilité d'opter pour l'impôt sur les sociétés pour les EIRL par l'assimilation fiscale de cette dernière à l'EURL. Le texte viendrait donc réparer l'injustice fiscale qui existait entre l'EURL et l'entreprise individuelle. Malgré l'absence de personnalité morale, l'entrepreneur individuel pourra désormais opter pour le régime fiscal réservé aux sociétés commerciales. En effet, jusqu'alors, l'entreprise individuelle n'avait pas cette personnalité fiscale qui était seulement reconnue au contribuable personne physique qui devait ajouter aux revenus de son foyer fiscal le résultat de son entreprise. Liquidation de communauté La Cour de Cassation, par un arrêt en date du 9 juin 2010, a considéré que si les droits aux allocations et aux secours exceptionnels dont bénéficie un rapatrié d'Algérie pour lui permettre d'accéder à la propriété et de faire face à ses obligations de remboursement immobilier, exclusivement personnels, constituent des biens propres par nature, les sommes versées par l'Etat pendant le mariage en exécution de ces droits, pour lui permettre d'assurer le financement du logement familial, entrent en communauté.(Cass. civ. 1, 09-06-2010, n° 08-16.528) Suite à un "bug" législatif, l'infraction d'abandon de famille est quasiment vidé de son contenu. Ce « bug » est issu de la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 portant simplification et clarification du droit, et allégement des procédures. Il n'y a plus d'abandon de famille dans les rapports pécuniaires entre époux, ou dans les rapports de descendant à ascendant. Ainsi, le non paiement des sommes dues à titre de contribution aux charges du mariage, les pensions alimentaires dues entre époux pendant la durée d'une procédure de divorce ou de séparation de corps, les prestations compensatoires, et toutes prestations allouées à l'un des époux par un jugement de divorce ou une convention homologuée, n'est plus pénalement sanctionné... De belles relaxes en perspectives... Le droit de l'enfant d'être entendu avec un avocat : pas plus de formalisme qu'il n'en faut
Les dispositions combinées du Code civil et du Code de procédure civile relatives à l'audition du mineur issues des récentes réformes (loi du 29 mai 2009) prévoient, en effet, désormais que le droit du mineur d'être assisté d'un avocat lors de son audition doit être non seulement mentionné dans la convocation (C. pr. civ., art. 338-6 ), ce qui ne suscite aucune difficulté d'interprétation mais également que le juge s'assure que le mineur a été informé de son droit à être assisté d'un avocat, ce que seul un arrêt du 9 décembre 2009 (Cass. civ. 1, 9 décembre 2009, n° 08-18.145, Mme H.) rappelle. On peut déduire de cette décision que le procès verbal doit, lorsque le mineur a été entendu seul, préciser que l'enfant a bien été informé par le juge, au moment d'être entendu, qu'il pouvait être accompagné d'un avocat.La mention de l'information de l'enfant dans le procès-verbal ne peut, cependant, pas être le seul moyen envisageable pour établir l'existence de cette information dans la mesure où le compte rendu d'audition prévu par le décret du 20 mai 2009 n'est pas forcement écrit, l'article 338-12 du Code de procédure civile exigeant seulement que ce compte-rendu soit soumis au respect du contradictoire. Le juge qui a entendu l'enfant peut donc seulement rapporter oralement aux parties le contenu de l'audition. Lorsque le compte-rendu de l'audition est oral, il est sans doute préférable, au regard de l'arrêt du 9 décembre 2009, que le juge mentionne dans décision qu'il s'est bien assuré que le mineur avait choisi d'être entendu seul, alors qu'il était informé de son droit d'être accompagné d'un avocat. En l'absence d'une telle mention en effet, et sans compte-rendu écrit de l'audition, aucune preuve ne pourra être apportée du respect de l'obligation pour le juge de s'assurer que le mineur a été informé de ce droit et le parent qui ne serait pas satisfait de la décision rendue pourrait se servir de cet argument pour la remettre en cause...
L'arrêt du 9 décembre 2009 témoigne s'il en était encore besoin du fait que l'audition de l'enfant dans les procédures relatives à l'autorité parentale est devenue un véritable acte de procédure soumis à des exigences formelles impératives. Même si l'on peut parfois regretter que ces exigences fassent l'objet d'une utilisation excessive par les parents, on peut se féliciter des garanties et de l'effectivité dont les droits procéduraux du mineur bénéficient désormais. On appréciera également l'importance conférée par la décision du 9 décembre 2009 au rôle de l'avocat dans le processus d'audition du mineur dans les procédures qui le concernent, qui reflète d'ailleurs le rôle que les auteurs des textes récents ont entendu lui conférer.
L'adultère par SMS... Un arrêt rendu le 17 juin 2009 par la Cour de cassation met fin aux espoirs de tous les amants qui se pensaient protégés par le secret des SMS... La Cour de cassation vient d'admettre que ceux-ci peuvent être produits pour prouver l'adultère, et donc la faute, dans le cadre d'une procédure de divorce. Rappelant qu'en matière de divorce, "la preuve se fait par tous moyens" et "que le juge ne peut écarter des débats un élément de preuve que s'il a été obtenu par violence ou fraude", la Cour de cassation casse l'arrêt d'appel qui avait refusé de tenir compte des "courriers électroniques adressés par le biais de téléphone portable sous la forme de courts messages", au motif "qu'ils relevaient de la confidentialité et du secret des correspondances et que la lecture de ces courriers à l'insu de leur destinataire constituait une atteinte grave à l'intimité de la personne". En l'espèce, les SMS avaient été enregistrés sur le téléphone portable du mari, "trouvé" par son épouse, à l'appui d'une demande reconventionnelle en divorce pour faute. L'atteinte à la vie privée était incontestable puisque l'épouse avait utilisé les SMS reçus d'un tiers par son mari. Sans remettre en cause l'atteinte au droit à la vie privée que constitue l'utilisation en justice de ces SMS, la première chambre civile considère que les juges du fond ont violé les articles 259 du Code civil en ne constatant pas que les minimessages avaient été obtenus par violence ou fraude. Cette décision vient opportunément rappeler que l'atteinte à la vie privée ne constitue pas, à elle seule, une limite à la preuve en matière de divorce; seule la violence ou la fraude, dûment démontrée, sont susceptibles de constituer un obstacle à la preuve dans ce domaine.
Du lundi au vendredi
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