Avocat à la cour d’appel d’Aix en Provence

Loi n° 2010-737 du 1er juillet 2010 portant réforme du crédit à la consommation

Clôturant plusieurs mois de travail gouvernemental et parlementaire, transposant avec un léger retard la Directive 2008/48/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 avril 2008, concernant les contrats de crédit aux consommateurs,l'adoption de la loi n° 2010-737 du 1er juillet 2010 portant réforme du crédit à la consommation inaugure l'énième entrée dans une ère juridique nouvelle se voulant placée sous le sceau de la commercialisation responsable du crédit à la consommation et d'une meilleure prévention du surendettement.
L'oeuvre est vaste, bigarrée : des concepts nouveaux sont introduits, tel celui de l'intermédiaire de crédit afin de moraliser l'activité des courtiers, le champ des règles applicables au crédit à la consommation est étendu aux crédits ayant une valeur inférieure ou égale à 75 000 euros (loi n° 2010-737, art. 3 ; C. consom., futur art. L. 311-3), des dispositions n'entretenant qu'un lien étroit avec le crédit à la consommation sont introduites -extension du micro-crédit (loi n° 2010-737, art. 23), renforcement du libre choix de l'emprunteur en matière d'assurance de crédit immobilier (loi n° 2010-737, art. 21), etc...Toute virevoltante qu'elle soit, la loi emplie d'une évidente sagesse ne voit l'essentiel de ses mesures entrer en vigueur qu'en mai 2011...

Nouveautés en matière de saisie et confiscation pénales

A été publiée au Journal officiel du 10 juillet 2010, la loi n° 2010-768 du 9 juillet 2010, visant à faciliter la saisie et la confiscation en matière pénale. Cette loi permet une extension des saisies de droit commun à tous les biens susceptibles de faire l'objet d'une confiscation, et instauration de perquisitions aux fins de saisie. Des mesures conservatoires sont, désormais, susceptibles d'être ordonnées en matière de criminalité organisée et de délit grave d'appropriation frauduleuse. L'article 3 de la loi prévoit de nouvelles règles applicables aux saisies spéciales (C. proc. pén., art. 706-141 à 706-147, nouv.). Il détaille, en distinguant les principales catégories de biens concernées -immobilier, fonds de commerce, parts sociales, créances monétaires- les conséquences juridiques attachées à la saisie, notamment s'agissant de l'opposabilité aux tiers. Il précise, en outre, les conditions d'exécution des saisies de tels biens et les rôles respectifs du propriétaire du bien et du service des Domaines s'agissant de la conservation de ces biens dans l'attente de la mainlevée de la saisie ou de la décision de confiscation. L'article 4 de la loi porte création d'une agence de gestion et de recouvrement des avoirs saisis et confisqués chargée de gérer tous les biens saisis par les juridictions pénales, d'aliéner ou détruire les biens saisis ou confisqués et de verser prioritairement aux victimes les dommages et intérêts sur les sommes perçues par l'aliénation des biens saisis, lorsque la confiscation est définitive. Enfin, est prévue une coopération internationale aux fins d'exécution des décisions de confiscation avec la transmission et l'exécution des décisions de confiscation dans un autre Etat membre et l'exécution des décisions de confiscation prononcées par les autorités judiciaires étrangères

Compétences respectives du JAF et du juge des enfants

Si le juge aux affaires familiales est en principe compétent pour fixer, dans l'intérêt de l'enfant, les modalités des relations entre l'enfant et un tiers, parent ou non, le juge des enfants est seul compétent, en cas de placement, pour statuer sur ces modalités. Telle est la précision fournie par la première chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 9 juin 2010 (Cass. civ. 1, 9 juin 2010, n° 09-13.390)

La loi relative à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL)

Adoptée au terme d'une procédure accélérée, a été publiée au Journal officiel du 16 juin 2010 (loi n° 2010-658 du 15 juin 2010, relative à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée N° Lexbase : L5476IMR). Très attendue par des centaines de milliers d'entrepreneurs en nom propre -ceux-ci représentent à ce jour plus de 1,4 million de chefs d'entreprise, soit près de la moitié de l'ensemble des entreprises existantes en France- cette loi a pour objet de permettre la création d'un patrimoine professionnel séparé, répondant ainsi à la préoccupation d'une protection des biens personnels en cas de faillite, sans création d'une personne morale. En effet, l'"Homo entreprenarius", serait-on tenté de dire, ou l'individu désireux de créer et développer une activité qu'elle soit commerciale, agricole, artisanale ou libérale, présente une réticence certaine à recourir à la forme sociétale, pourtant limitative de l'engagement de sa responsabilité, ce malgré les efforts du législateur pour simplifier les modalités de création et de fonctionnement de la société unipersonnelle. Pour concilier ses intérêts, ce dernier lui offre donc un nouveau statut, celui de l'EIRL. Sur le plan fiscal, l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée a le choix d'opter soit pour l'impôt sur le revenu, soit pour l'impôt sur les sociétés.
La mesure phare du nouveau dispositif de l'EIRL est celle qui permet à l'exploitant individuel de séparer son patrimoine privé de son patrimoine professionnel seul affecté en garantie à ses créanciers professionnels. Le régime fiscal de droit commun de l'EIRL sera celui de l'impôt sur le revenu selon les règles applicables à la catégorie des revenus correspondant à la nature de l'activité exercée (BIC, BNC, BA). L'autre nouveauté est fiscale et elle offrira à l'EIRL la possibilité d'opter pour un assujettissement à l'impôt sur les sociétés. C'est un principe d'égalité fiscale, nous dit le rapport de M. Jean-Jacques HYEST (Rapport au Sénat n° 362-2009-2010) fait au nom de la commission des lois et déposé le 24 mars 2010 qui a guidé la conception du projet vers la possibilité d'opter pour l'impôt sur les sociétés pour les EIRL par l'assimilation fiscale de cette dernière à l'EURL. Le texte viendrait donc réparer l'injustice fiscale qui existait entre l'EURL et l'entreprise individuelle. Malgré l'absence de personnalité morale, l'entrepreneur individuel pourra désormais opter pour le régime fiscal réservé aux sociétés commerciales. En effet, jusqu'alors, l'entreprise individuelle n'avait pas cette personnalité fiscale qui était seulement reconnue au contribuable personne physique qui devait ajouter aux revenus de son foyer fiscal le résultat de son entreprise.

Liquidation de communauté

La Cour de Cassation, par un arrêt en date du 9 juin 2010, a considéré que si les droits aux allocations et aux secours exceptionnels dont bénéficie un rapatrié d'Algérie pour lui permettre d'accéder à la propriété et de faire face à ses obligations de remboursement immobilier, exclusivement personnels, constituent des biens propres par nature, les sommes versées par l'Etat pendant le mariage en exécution de ces droits, pour lui permettre d'assurer le financement du logement familial, entrent en communauté.(Cass. civ. 1, 09-06-2010, n° 08-16.528)

Reprise de l'instance interrompue par le décès d'une partie

A défaut de reprise volontaire, l'instance interrompue par le décès d'une partie peut être reprise par voie de citation des héritiers. Tel est le principe énoncé par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 10 juin 2010 (Cass. civ. 2, 10 juin 2010, n° 09-15.548).

La seule absence d'emploi ne permet pas au locataire de bénéficier d'un délai de préavis réduit

La seule absence d'emploi, du fait d'une période de chômage plus ou moins longue avant la délivrance du congé, ne permet pas au locataire de bénéficier d'un délai de préavis réduit et ne rentre pas dans les conditions limitatives de l'article 15 de la loi du 6 juillet 1989 qui ne prévoit que des cas de modification de la situation professionnelle. Telle est la règle formulée par la troisième chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 24 mars 2010 (Cass. civ. 3, 24 mars 2010, n° 09-10.084).En l'espèce, M. M., locataire d'un logement pris à bail auprès d'une société civile immobilière, a donné congé à la bailleresse avec un préavis d'un mois. Celle-ci l'a alors assigné en paiement de loyers. Par un arrêt du 25 février 2008, la cour d'appel de Grenoble a condamné M. M. à payer une somme au titre d'un arriéré de loyers. Par la suite, cette solution a été approuvée par la Haute juridiction sur le fondement du principe précité. Le pourvoi formé par le locataire est par conséquent rejeté.

Suite à un "bug" législatif, l'infraction d'abandon de famille est quasiment vidé de son contenu.

Ce « bug » est issu de la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 portant simplification et clarification du droit, et allégement des procédures.

Cette loi qui avait donc la prétention de « simplifier » le droit avait prévu « d'adapter » la rédaction de l'article 227-3 du Code pénal en tenant compte de la loi n° 2002-305 du 4 mars 2002 relative à l'autorité parentale.

Dans sa version en vigueur du 1 juillet 2006 au 14 mai 2009, L'article 227-3 al. 1 du code pénal était ainsi rédigé :

"Le fait, pour une personne, de ne pas exécuter une décision judiciaire ou une convention judiciairement homologuée lui imposant de verser au profit d'un enfant mineur légitime naturel ou adoptif, d'un descendant, d'un ascendant ou du conjoint une pension, une contribution, des subsides ou des prestations de toute nature dues en raison de l'une des obligations familiales prévues par les titres V, VI, VII et VIII du Livre Ier du code civil en demeurant plus de deux mois sans s'acquitter intégralement de cette obligation, est puni de deux ans d'emprisonnement et de 15 000 € d'amende".

Pour bien comprendre, il faut préciser que les titres du code civil visés dans ce textes sont : Titre V : DU MARIAGE - Titre VI : DU DIVORCE - Titre VII : DE LA FILIATION - Titre VIII : DE LA FILIATION ADOPTIVE.

Ce texte a donc été modifié par l'article 133-III de la loi du 12 mai 2009.

L'article 227-3 al. 1 du code pénal est désormais ainsi rédigé :

"Le fait, pour une personne, de ne pas exécuter une décision judiciaire ou une convention judiciairement homologuée lui imposant de verser au profit d'un enfant mineur légitime naturel ou adoptif, d'un descendant, d'un ascendant ou du conjoint une pension, une contribution, des subsides ou des prestations de toute nature dues en raison de l'une des obligations familiales prévues par le titre IX du Livre Ier du code civil en demeurant plus de deux mois sans s'acquitter intégralement de cette obligation, est puni de deux ans d'emprisonnement et de 15 000 € d'amende".

Or, le Titre IX du Livre Ier du code civil est uniquement relatif à l'autorité parentale.

Il n'y a donc plus de référence au au mariage et au divorce.

Il n'y a donc plus d'abandon de famille dans les rapports pécuniaires entre époux, ou dans les rapports de descendant à ascendant. Ainsi, le non paiement des sommes dues à titre de contribution aux charges du mariage, les pensions alimentaires dues entre époux pendant la durée d'une procédure de divorce ou de séparation de corps, les prestations compensatoires, et toutes prestations allouées à l'un des époux par un jugement de divorce ou une convention homologuée, n'est plus pénalement sanctionné...

De belles relaxes en perspectives... Le délit de délaissement suppose un acte positif exprimant de la part de son auteur la volonté d'abandonner définitivement la victime

Telle est la précision fournie par la troisième chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 14 avril 2010 (Cass. civ. 3, 14 avril 2010,  Mme S. L.). En l'espèce, M. C., alors âgé de 94 ans, a cédé sa maison à Mme L., moyennant l'obligation pour celle-ci, de le loger, l'éclairer, le nourrir à sa table, l'entretenir, le blanchir et le soigner, tant en santé qu'en maladie, et lui fournir tout ce qui est nécessaire à l'existence, en ayant pour lui les meilleurs soins et bons égards. Par la suite, M. C., aux droits duquel vient sa fille, a assigné Mme L. en nullité de la vente pour insanité d'esprit et, subsidiairement, en résolution pour manquement de l'acquéreur à ses obligations. Par un arrêt du 13 octobre 2008, la cour d'appel d'Orléans a fait droit à ses demandes. Et cette solution a été approuvée par la Haute juridiction. Les Hauts magistrats ont déclaré que la circonstance que Mme L., qui avait été pénalement poursuivie du chef de délaissement de M. C., personne hors d'état de se protéger, en raison de son âge ou de son état physique ou psychique, avait été relaxée, n'empêchait pas que pussent être constatés, au plan civil, les manquements commis par l'intéressée à ses obligations contractuelles. A ce titre, il a été relevé que, malgré les commandements qui lui avaient été délivrés à la requête de l'union des allocations familiales, Mme L. avait manqué à ses engagements de résider de façon permanente dans la maison vendue, de nourrir à sa table le vendeur, et de lui fournir les meilleurs produits et les menus qui lui plairaient, de l'emmener, à sa demande, en promenade, aux endroits et aux heures qu'il désirerait, de l'emmener dans les magasins faire des achats et de tenir à sa disposition une ligne téléphonique.

Le droit de l'enfant d'être entendu avec un avocat : pas plus de formalisme qu'il n'en faut
Les dispositions combinées du Code civil et du Code de procédure civile relatives à l'audition du mineur issues des récentes réformes  (loi du 29 mai 2009) prévoient, en effet, désormais que le droit du mineur d'être assisté d'un avocat lors de son audition doit être non seulement mentionné dans la convocation (C. pr. civ., art. 338-6 ), ce qui ne suscite aucune difficulté d'interprétation mais également que le juge s'assure que le mineur a été informé de son droit à être assisté d'un avocat, ce que seul un arrêt du 9 décembre 2009 (Cass. civ. 1, 9 décembre 2009, n° 08-18.145, Mme  H.) rappelle. On peut déduire de cette décision que le procès verbal doit, lorsque le mineur a été entendu seul, préciser que l'enfant a bien été informé par le juge, au moment d'être entendu, qu'il pouvait être accompagné d'un avocat.La mention de l'information de l'enfant dans le procès-verbal ne peut, cependant, pas être le seul moyen envisageable pour établir l'existence de cette information dans la mesure où le compte rendu d'audition prévu par le décret du 20 mai 2009 n'est pas forcement écrit, l'article 338-12 du Code de procédure civile exigeant seulement que ce compte-rendu soit soumis au respect du contradictoire. Le juge qui a entendu l'enfant peut donc seulement rapporter oralement aux parties le contenu de l'audition. Lorsque le compte-rendu de l'audition est oral, il est sans doute préférable, au regard de l'arrêt du 9 décembre 2009, que le juge mentionne dans décision qu'il s'est bien assuré que le mineur avait choisi d'être entendu seul, alors qu'il était informé de son droit d'être accompagné d'un avocat. En l'absence d'une telle mention en effet, et sans compte-rendu écrit de l'audition, aucune preuve ne pourra être apportée du respect de l'obligation pour le juge de s'assurer que le mineur a été informé de ce droit et le parent qui ne serait pas satisfait de la décision rendue pourrait se servir de cet argument pour la remettre en cause...
L'arrêt du 9 décembre 2009 témoigne s'il en était encore besoin du fait que l'audition de l'enfant dans les procédures relatives à l'autorité parentale est devenue un véritable acte de procédure soumis à des exigences formelles impératives. Même si l'on peut parfois regretter que ces exigences fassent l'objet d'une utilisation excessive par les parents, on peut se féliciter des garanties et de l'effectivité dont les droits procéduraux du mineur bénéficient désormais. On appréciera également l'importance conférée par la décision du 9 décembre 2009 au rôle de l'avocat dans le processus d'audition du mineur dans les procédures qui le concernent, qui reflète d'ailleurs le rôle que les auteurs des textes récents ont entendu lui conférer.

Convention Internationale des Droits de l'Enfant, Convention Européenne des Droits de l'Homme et changement de nom

Le 22 octobre 2004, Mme B a donné naissance à une fille, Jade, qu'elle a reconnue le 2 novembre 2004 ; que l'enfant qui avait été reconnue le 4 mai 2004 par M. T, porte le nom de celui-ci ; un jugement du tribunal de grande instance de Valence du 25 septembre 2005 a accordé au père un droit de visite et d'hébergement ;  par requête en date du 29 juin 2006, Mme B a demandé que l'enfant porte le double nom T-B 
La Cour d'Appel  a rejeté sa demande.

Mme B a soutenu devant la Cour de Cassation :

1°/ que l'enfant a le droit de préserver son identité, laquelle inclut le nom de ses deux parents ; qu'en refusant néanmoins à l'enfant née de Mme B. le droit de porter le nom de sa mère, la cour d'appel a violé l'article 8 de la convention relative aux droits de l'enfant, conclue à New York le 20 novembre 1990, ensemble les articles 8 et 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

2°/ qu'en se bornant à affirmer que la demande était motivée "par des rancoeurs et non par l'intérêt de l'enfant", sans justifier cette appréciation par des considérations tirées de l'espèce, la cour d'appel a énoncé un motif d'ordre général et méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;

Toutefois la Cour de Cassation a considéré dans un arrêt rendu le 6 janvier 2010 :

-en premier lieu, que l'article 334-3 du code civil, dans sa rédaction issue de la loi n° 93-22 du 8 janvier 1993, applicable en l'espèce dès lors que l'enfant est née avant le 1er janvier 2005 et que la demande a été faite avant le 1er juillet 2006 , autorise l'enfant naturel à substituer le nom de son père à celui de sa mère, et inversement celui de sa mère à celui de son père, mais ne lui permet pas d'ajouter un des noms à l'autre ;

-ensuite, que cette disposition ne porte pas atteinte au droit de l'enfant de préserver son identité, dès lors que cette enfant dispose d'un état civil conforme à la loi et aux relations qu'elle entretient avec son père depuis sa naissance, c'est sans violer l'article 8 de la Convention de New York du 20 novembre 1989 sur les droits de l'enfant et les articles 8 et 14 de la Convention européenne des droits de l'homme, que la cour d'appel a refusé l'adjonction demandée par Mme B ;

L'adultère par SMS...

Un arrêt rendu le 17 juin 2009 par la Cour de cassation met fin aux espoirs de tous les amants qui se pensaient protégés par le secret des SMS... La Cour de cassation vient d'admettre que ceux-ci peuvent être produits pour prouver l'adultère, et donc la faute, dans le cadre d'une procédure de divorce. Rappelant qu'en matière de divorce, "la preuve se fait par tous moyens" et "que le juge ne peut écarter des débats un élément de preuve que s'il a été obtenu par violence ou fraude", la Cour de cassation casse l'arrêt d'appel qui avait refusé de tenir compte des "courriers électroniques adressés par le biais de téléphone portable sous la forme de courts messages", au motif "qu'ils relevaient de la confidentialité et du secret des correspondances et que la lecture de ces courriers à l'insu de leur destinataire constituait une atteinte grave à l'intimité de la personne". En l'espèce, les SMS avaient été enregistrés sur le téléphone portable du mari, "trouvé" par son épouse, à l'appui d'une demande reconventionnelle en divorce pour faute. L'atteinte à la vie privée était incontestable puisque l'épouse avait utilisé les SMS reçus d'un tiers par son mari. Sans remettre en cause l'atteinte au droit à la vie privée que constitue l'utilisation en justice de ces SMS, la première chambre civile considère que les juges du fond ont violé les articles 259 du Code civil en ne constatant pas que les minimessages avaient été obtenus par violence ou fraude.

Cette décision vient opportunément rappeler que l'atteinte à la vie privée ne constitue pas, à elle seule, une limite à la preuve en matière de divorce; seule la violence ou la fraude, dûment démontrée, sont susceptibles de constituer un obstacle à la preuve dans ce domaine.

La fin de la toute puissance maternelle....

La décision du 15 septembre 2009 rendue par un juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Bordeaux constitue une illustration assez remarquable du refus de laisser l'un des parents détruire les relations de l'enfant avec l'autre. Il impose, en effet, l'effectivité du maintien des liens de l'enfant avec ses deux parents malgré une opposition persistante de la mère. Celle-ci, qui avait été victime de violence de la part de son ex-compagnon, faisait systématiquement obstruction au droit de visite de ce dernier depuis la séparation et ce, malgré plusieurs injonctions du juge aux affaires familiales et de plusieurs condamnations pour non-représentation d'enfant du tribunal correctionnel. La ténacité du père, qui a multiplié les démarches et les procédures pour voir son enfant, a trouvé un écho favorable auprès du juge de la famille comme d'ailleurs auprès du juge pénal. Après avoir tenté à plusieurs reprises d'obliger la mère à respecter le droit du visite du père, le juge aux affaires familiales n'a finalement pas hésité, face à l'obstination de la mère, à modifier la résidence de l'enfant, seule façon d'obtenir le maintien du lien de l'enfant avec son père.

Chômage partiel : un arrêté du 02/09/2009 augmente le contingent d'heures indemnisables

Le 3 septembre dernier, a été publié au Journal officiel l'arrêté du 2 septembre 2009, fixant le contingent annuel d'heures indemnisables prévu par l'article R. 5122-6 du Code du travail. Notons que le contingent annuel d'heures indemnisables au titre de l'allocation spécifique de chômage partiel était fixé, par arrêté du 30 décembre 2008 (arrêté du 30 décembre 2008, fixant le contingent annuel d'heures indemnisables prévu par l'article R. 5122-6 du Code du travail), à compter du 1er janvier 2009, à 800 heures dans le cas général, et à 1 000 heures pour les industries du textile, de l'habillement et du cuir, pour l'industrie automobile et ses sous-traitants, qui réalisent avec elle au minimum 50 % de leur chiffre d'affaires, ainsi que pour le commerce de véhicules automobiles. Les partenaires sociaux, dans le cadre de la négociation de l'Ani du 8 juillet 2009, sur la gestion sociale des conséquences économiques de la crise sur l'emploi, avaient demandé au Gouvernement de fixer le contingent à 1 000 heures pour l'ensemble des secteurs. Le 28 août dernier, Christine Lagarde et Laurent Wauquiez, lors de la présentation du plan de mobilisation du gouvernement en faveur de l'emploi, ont répondu à leurs attentes en annonçant cette augmentation. Ainsi, selon ce nouveau texte, à compter du 1er janvier 2009, le contingent annuel d'heures indemnisables au titre de l'allocation spécifique de chômage partiel est fixé à 1000 heures pour l'ensemble des branches professionnelles

La juridiction administrative ne peut être saisie d'une demande d'exécution que de ses propres décisions

Telle est la solution dégagée par le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 27 juillet 2009 (CE 9° et 10° s-s-r., 27 juillet 2009, n° 302110, Mme G. ). L'arrêt attaqué a rejeté la demande de M. et Mme X tendant à ce qu'il soit enjoint à leur commune de résidence de démolir les ouvrages de voirie et de stationnement situés sur deux lots d'un lotissement, et à remettre ces lots en conformité avec les servitudes contractuelles (CAA Douai, 1ère ch., 29 décembre 2006, n° 05DA01477 ). La Haute juridiction administrative rappelle qu'il résulte des dispositions de l'article L. 911-4 du Code de justice administrative que la juridiction administrative ne peut être saisie d'une demande d'exécution que de ses propres décisions. En effet, aucune de ces dispositions ne permet à une personne, partie à une instance devant l'autorité judiciaire, de saisir le tribunal administratif d'une demande tendant à l'exécution de la décision rendue par cette autorité. Or, il est constant que les intéressés ont demandé au tribunal administratif l'exécution non d'une de ses décisions, mais d'une décision d'une juridiction civile. Cette demande étant irrecevable, les requérants ne sont pas fondés à se plaindre de ce que le tribunal l'a rejetée. Par ailleurs, l'on peut rappeler que la juridiction compétente pour connaître d'une demande d'exécution d'une décision juridictionnelle est celle qui a rendu la décision (cf. CE 2° et 7° s-s-r., 19 juin 2009, n° 318341, M. C.)